宽严相济的夏代法制

夏代是从原始氏族社会走向阶级社会的起始点，因此，它与原始社会最大的区别，就在于统治者和被统治者两大对立阵营的形成与发展。大权在握的夏代统治者需要社会稳定、生产力发展，广大的统治区域需要用强有力的手段加以治理，而民众也需要生活安定有序。正如恩格斯所说：“构成这种权力的，不仅有武装的人，而且还有物质的附属物，如监狱和各种强制机关，这些东西都是以前的氏族社会所没有的。”所有这些，都在呼唤某种意义上的“法”的出现。虽然距离第一部成文法的颁布还需要一千多年的时间，但夏人对“法”已经不陌生了。

据传，原始社会末期已经有了“法”的萌芽。有这样一条资料：“故黄帝之治也，置法而不变，使民安其法者也。”（《管子·任法》）这里说的“置法”应该指的是设置法律，建立法制体系，这里说的“使民安其法”说的是执法的过程。“仁、义、礼、乐、名、法、刑、赏，凡此八者，五帝三王治世之术也。”（《尹文子·大道下》）这条资料说的是中国式法制从形成起就是将礼、法紧密结合在一起的。从五帝时法的萌芽到夏代法制的初步形成，已有一千多年的历史了。夏朝开始有肉刑，包括刖足在内。到了周代，刖刑普遍施用，文献中有不少记载。春秋时诸侯各自为政，各国国君袭用夏刑，动辄对臣下或百姓使用刖刑。

无论哪个文明社会，都得建立法纪，“无法”就“无天”，民众的行为就没有约束，社会就会失去秩序。礼仪之邦，当然不是只停留在道德的层面，广义的“礼仪”包含法制，这应当是明确的。夏代是刑法制度的开始和形成期，初步建立起了五刑制度，有一些罪名及定罪量刑的基本原则。《左传·昭公六年》载“夏有乱政，而作《禹刑》”。后人大多将《禹刑》作为夏朝法制的总称。

有学者认为，“夏朝为了维护统治集团的利益，制定了严酷的刑法”。此说值得商榷。一是制定刑法单纯是为了“统治集团的利益”，还是包括民众利益在内的更广泛的利益；二是在刑法问题上，夏代究竟是不是“制定了严酷的刑法”；三是执法过程中，是一味严苛，还是宽严相济。

中华法系的发轫，与民族的传统和习惯有着千丝万缕的联系，因此它被打上了深深的习惯法的烙印。五帝时代，包括传承五帝的夏代诸王，他们在刑法的制定上始终遵循着两条原则，或者说，有着两条底线。一条是尽孝的原则和底线。《史记》在讲述禹治水时，特别强调了他“薄衣食，致孝于鬼神”，这里强调的是广义的“孝”，当然也包括人世间的孝。章太炎先生认为，《孝经》提倡的内容，就是夏代的法律，其中说，“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”。孝在夏统治者心目中是一条底线，谁突破了，谁就要受到惩处。另一条是战事的原则和底线。“国之大事，在祀与戎。”（《左传·成公十三年》）“祀”与“孝”相连，“戎”与“战”相关。在原始社会向文明社会过渡过程中，战争是不可避免的，“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也”（《国语·鲁语上》）。夏要统一天下，做天下共主，谁要是阻止它，那它当然不会客气，就要“大刑用甲兵”，这也是一条底线。

由此可见，夏代的刑法制度结合了“法”与“礼”，既反映了统治阶级的意志，又与民众利益相关联。中华民族世世代代“家”与“国”千丝万缕剪不断、理还乱的联系，从夏法已可见一斑。

那么，按“为家尽孝”与“为国尽忠”这两条底线行事的处于先进地位的夏王朝统治者，其制定的刑法是否能称之为严酷？这里可以做一点儿分析。

夏代在刑法的执行上，的确有“严”的地方。早在良渚文化遗址中，已发现玉制或石制的钺，这在当时是一种威严的象征。后因形制沉重，灵活不足，终退为仪仗用途，常作为持有者的权力象征。

传说中的《禹刑》，是上承于自古传下来的五刑制度的。五刑都是肉刑。肉刑的制定本身就是严格执法的表现。所谓五刑，一为“墨刑”，也就是在脸上刻不规则的花纹；二是“劓刑”，就是所谓的“截鼻刑”；三是“刖刑”，即断足之刑；四是“宫刑”，即割去生殖器之刑；五是“大辟”，即死刑。哪些人该实施五刑呢？那是有严格规定的。因此，“严”字的第一义是严格，而不是无端的严厉。

“严”的又一义是对那些罪孽深重的人犯决不姑息。夏刑是从皋陶之刑中演化出来的。《左传·昭公十四年》引《夏书》说：“昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也。”“昏”，是扰乱社会视听，明明是自己的罪恶，却嫁祸于人；“墨”，“贪以败官为墨”，是贪污罪；“贼”，“杀人不忌为贼”，是抢劫杀人罪。对这样一些罪犯的严打，一定程度上体现了社会的公平正义。

“严”还有一义常常被人们忽视，那就是打击要十分精准。“夏刑三千条”（《尚书大传》），为何规定的条文要多达三千条？就是为了严格执法。条文分得越细，实施起来越精准。在“罪”与“非罪”一时还弄不清楚的时候，宁愿作非罪处理。这是十分重要的。“与其杀不辜，宁失不经。”（《尚书·大禹谟》）这是一条特别重要的资料。谁都知道，人头落地是再也装不上去的，因此，在罪证不足的情况下采取“与其杀不辜，宁失不经”的方针是真正意义上的严于执法。

除了上述三层意义上的严于执法外，夏代十分注重执法中的宽严相济。

“宽”一方面体现在“赎刑”制度的建立上。“夏作赎刑。”（《世本·作篇》）由于没有文字记载，赎刑的具体条款我们已无从知晓。但是从推理看，无非是以钱赎罪和以劳役赎罪两大方面。不管怎样，赎刑制度的发明本身是一个伟大的创举，这种刑法制度后来被继承了下来。司马迁以“诬上”罪被处以死刑，要是没有赎刑制，那肯定是马上被处死了，也就不会有流传千古的伟大史著《史记》了。太史公在死与赎刑之间选择了赎刑，以宫刑代死，留下了性命，成就了千秋大业。

“宽”另一方面体现在“象刑”制的推行上。在法的实施过程中，除了一些人会被处以实刑外，尧、舜、禹这些圣君还发明了“象刑”制度，对确有悔改表现者，可以用他物代替处罚，只是象征性地给予处罚。

就是这样以“五刑”为基准的刑法的实施，在具体执行中还是十分小心谨慎的。舜和大禹一再强调，要严格执法，让老百姓高兴、放心，同时还要根据具体情况区别对待，可以不杀的尽量不杀，可以改流放的尽量改流放，可以用金钱等赎罪的尽量让人赎罪。“钦哉，钦哉，惟刑之恤哉！”（《尚书·舜典》）意思是说，要谨慎啊，要谨慎啊，用刑者要心存忧惧啊！几代夏王正是怀着这种“忧惧”之心，接过前代刑法的接力棒的。

可以说，夏代法律在执行中是宽严相济的。危及社会安定、破坏民众生活的，将会受到严惩；至于其他罪行，则谨慎地区别对待。而对那些犯罪后确能真心悔改的，还有“象刑”这种象征性的惩戒手法。当时社会的人口流动性比较小，在一个熟人社会里，“象刑”对犯罪的人形成的心理压力是巨大的，你有没有切实地悔改，大家都看着呢！而周围的人也能很好地引以为戒。不能不说，“象刑”是很有先进性的。

《尚书·大禹谟》记录了这样一段话：“戒之用休，董之用威，劝之以《九歌》，俾勿坏。”这段话可以看作大禹针对民众的教化措施。这里强调的是用圣人的权威来警戒民众，用潜移默化的礼乐来熏陶和感化人。这是一种德治的思想。

有这样一则历史故事：“哀公问社于宰我。宰我对曰：‘夏后氏以松，殷人以柏，周人以栗，曰：使民战栗。’”（《论语·八佾》）孔子听说后，知道自己的学生是在拐弯抹角地批评当时“使民战栗”的严刑和暴政，但又感到鲁哀公其实并没有实权，对暴政也无能为力，因此孔子说了一句模棱两可的话：“已成定论的事就不要去说了，已经做了的事就不要去劝谏了，过去的事就不要去追究了。”

《尚书·甘誓》有“戮于社”之说，就是说有人犯罪会在“社”这个地方被处置。鲁哀公与宰我，还有孔子讨论的不是简单的用什么树木制作社之神主的问题，而是要实现国泰民安，简单地用严刑峻法行不行的问题。宰我和孔子提倡的还是既有一定的法规，又保持宽松的社会氛围，而不是“使民战栗”，这才是长治久安之道。

夏代四百七十一年的长久统治，不断完善的夏代刑法功莫大焉；而几代夏王在执法过程中的仁德之心，使社会保持着一定的宽松氛围。把法治与德治有机结合起来，正是夏人留给后世的宝贵财富。

作为中华第一朝，夏王朝不只建立了刑法，还建立了军事方面的法规，夏启说的“用命，赏于祖；弗用命，戮于社”（《尚书·甘誓》），是一种严格的军事立法。还有赋税方面，“夏后氏五十而贡”（《孟子·滕文公上》），“任土作贡”（《尚书·禹贡》），这些都具有赋税法规的性质。最为难能可贵的是，当时还有关于自然资源管理的法规。“禹之禁：春三月，山林不登斧，以成草木之长；夏三月，川泽不网罟，以成鱼鳖之长。”（《逸周书》）这里说的“禹之禁”，就是禹制定的法规。把法规的触角伸向保护自然资源的领域，这是极其高明之处。